Консультации
Чи існують правові підстави заміни виконавця в договорі про закупівлю, який було укладено із застосуванням процедури державних закупівель
Висновок складений: 12 грудня 2007 року.
Питання, що досліджуються:
Чи існують правові підстави заміни виконавця в договорі про закупівлю, який було укладено із застосуванням процедури державних закупівель.
ДОСЛІДЖЕННЯ:
Перш за все, варто зазначити, що основним нормативно-правовим актом, який регулює досліджувані договірні відносини, є Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22 лютого 2000 р. №1490-ІІІ (далі - Закон). Окремі аспекти регулюються також Цивільним кодексом України та іншими актами законодавства.
Пряма заборона на заміну виконавця за договором про закупівлю (далі - договір) у Законі відсутня, проте з аналізу змісту окремих його положень можна дійти висновку, що така заміна може призвести виникнення ризику визнання договору недійсним, а також до притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб, відповідальних за дотримання законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт та послуг за державні кошти.
Зокрема, у статті 2-2 Закону передбачається укладення договору лише після обов’язкового проведення процедури закупівлі та визначення переможця процедури закупівлі. Надалі при посиланні на сторони договору Закон зазначає лише замовника та учасника, визнаного переможцем процедури закупівлі згідно з цим Законом.
Слід зазначити, що у Законі відсутні положення, що надають можливість бути стороною договору особі, яка не була учасником процедури закупівлі.
Крім того, у п.3.ч.3 ст.34 Закону зазначається, що якщо договір було укладено всупереч вимогам тендерної документації та визначеним у ній основним умовам, які повинні були бути обов'язково включені до договору про закупівлю, то такий договір вважається недійсним (нікчемним). З огляду на викладене, вважаємо, що укладення договору (так само, як і надання дозволу на заміну виконавця у договорі) із особою, яка не була учасником процедури закупівлі, може бути підставою визнання цього договору недійсним.
Окрім того, у ч. 5 ст. 34 Закону зазначається, що у разі відмови учасника - переможця процедури закупівлі від виконання договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір і зобов'язаний провести нову процедуру закупівлі. З цього слід робити висновок, що у випадку відмови сторони-виконавця від договору (у тому числі у випадку, коли виконавець бажає передати свої права та обов’язки за договором іншій стороні) замовник зобов’язаний провести нову процедуру закупівлі з усіма наслідками, які з цього випливають.
Звертаємо Вашу увагу, що відповідно до ч.1 ст. 38 Закону за порушення вимог, встановлених Законом та іншими нормативно-правовими актами, розробленими на його виконання, посадові особи замовників несуть адміністративну відповідальність відповідно до законів України.
Відповідно до ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 р. № 8037-Х здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур; застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформлення тендерної документації з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від ста п'ятдесяти до трьохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Разом з тим, слід зазначити, що існує й інша думка щодо цього питання. Зокрема, у Листі Державного казначейства України від 10.04.2007 р. №4.9-06/598-4400 (надалі - Лист) зазначається, що «...кредитор (замовник) та боржник (виконавець), з урахуванням змісту зобов'язань відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, можуть бути замінені на підставах, визначених статтею 512 Цивільного кодексу України, без проведення додаткових процедур закупівель, передбачених Законом».
Слід зазначити, що листи державних органів (у тому числі Державного казначейства України) видаються в рамках їх повноважень з метою роз’яснення положень чинного законодавства, а також з питань, що не врегульовані законодавством, проте такі роз’яснення не мають сили нормативно-правового акту.
Таким чином, наведений Лист не є правовою підставою для вчинення угоди про заміну виконавця за договором про закупівлю.
Висновки:
Враховуючи викладене вище, вважаємо, що угода щодо заміни виконавця у даному договорі є такою, що не відповідає положенням Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти».
З огляду на позицію Державного казначейства України, яка викладена у Листі, фактично можна здійснити таку заміну, проте існує значний ризик того, що у разі зміни у майбутньому позиції Державного казначейства України такий договір може бути визнаний недійсним на підставі норм Закону, а до посадових осіб Замовника може бути застосована адміністративна відповідальність.